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Sammlung von Gerichtsentscheidungen 12. Juni 1997 (Oberlandesgericht München) 15. Oktober 1997 (Landgericht Frankfurt) 02. Juli 2004 (Landgericht Frankfurt) 08. Juni 2005 (Landgericht Hamburg) 17. Juni 2005 (Landgericht Hamburg) |
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Urteil vom 12. Juni 1997 OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN Aktenzeichen: 6 U 2648/95 Verkündet am 12. Juni 1997 Neumaier IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit Firma DeTeMedien Deutsche Telekom Medien GmbH, hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Marshall und die Richter Dr. Weippert und Hutterer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. März 1997 für Recht erkannt: I . II . III . Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. IV. Die Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,- DM. Tatbestand: Die Klägerin macht gegen die Beklagte Unterlassungs-, Auskünfte- und Schadensersatzansprüche wegen einer Irreführenden Werbung der Beklagten betreffend ein sog. "Branchenbuch" geltend. Die Klägerin ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Deutschen Bundespost Telekom und gibt im Zusammenwirken mit der Deutschen Bundespost Telekom und privaten Verlegern u.a. die örtlichen Telefonbücher und die Branchen-Telefonbücher "Gelbe Seiten" heraus. Die Telefonbücher werden an alle Inhaber von Fernsprechanschlüssen des jeweiligen Bezirkes kostenlos abgegeben und müssen ausschließlich durch Werbung! finanziert werden. Die Branchen-Telefonbücher "Gelbe Seiten" enthalten kostenlose Eintragungen all derjenigen Fernsprechteilnehmer der amtlichen Telefonbücher, die für Industrie, Handel, Gewerbe, Handwerk und freie Berufe angemeldet sind, vorausgesetzt die Hauptberufsgruppe ist nach den amtlichen Unterlagen der Deutschen Bundespost Telekom so genau angegeben, daß die eindeutige Branchen-Zuordnung erfolgen kann.. Die Beklagte versandte, über einen im einzelnen nicht genau bekannten Zeitraum zumindest bis Anfang November 1993 an Gewerbetreibende Bestellformulare für Anzeigen in einem von ihr herausgegebenen und verlegten Anzeigenbuch mit dem Titel “Branchen-Buch, Ausgabe 1994". Das versandte Bestellformular weist bereits einen vom Adressaten für die Aufnahme der Anzeige zu bezahlenden "Gesamtbetrag" aus. Dem Formular wurde vor dem Versand durch die Beklagte jeweils ein bereits teilweise ausgefüllter Überweisungsträger für den Adressaten beigefügt. Bezüglich der Ausgestaltung der verwendeten Bestellformulare samt der beigefügten Überweisungsträger wird auf die Anl. K-1 verwiesen. Die Klägerin erlangte von der Verwendung der Bestellformulare durch die Beklagte Anfang November 1993 Kenntnis. Das von der Beklagten beworbene "Branchen-Buch, Ausgabe 1994" enthält lediglich bestellte Eintragungen von Gewerbetreibenden. Es gibt demzufolge nur einen nicht repräsentativen Ausschnitt der Gewerbetreibenden der bezeichneten Region wieder und deckt nicht alle oder annähernd alle gewerblichen Betriebe und Branchen der jeweiligen Region ab. Im Hinblick auf den Versand der Bestellformulare gemäß Anl. K-1 hat die Klägerin gegen die Beklagte am 9.12.1993 eine einstweilige Verfügung erwirkt, durch die der Beklagten bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs a) für ein als "Branchenbuch" bezeichnetes Druckwerk Anzeigenaufträge zu akquirieren bzw. Bestellformulare zu versehen oder versenden zu lassen oder ein so bezeichnetes Druckwerk in Verkehr zu bringen oder in Verkehr bringen zu lassen, wenn in einem so bezeichneten Verzeichnis nicht alle oder nahezu alle gewerblichen Betriebe der bezeichneten Region verzeichnet sind, insbesondere wenn ein solches Verzeichnis nur bestellte Anzeigen enthält; b) für Anzeigenaufträge in einem als "Branchenbuch" bezeichneten Druckwerk mit Formularen zu werben, in welchen ein Rechnungsbetrag ausgewiesen wird und/oder in welchen ein bereits ausgefüllter Überweisungsträger beigefügt wird, i - wie in dem als Anl. K 1 beigefügten Formular.7 Nach Erlaß der einstweiligen Verfügung vom 9.12.1993 wandte sich der anwaltiche Vertreter der Klägerin mit Schriftsatz vom 10.1.1994 an die Beklagte und forderte diese zur Abgabe der folgenden vorformulierten Abschlußerklärung auf: “ ... Wir erklären hiermit daß die durch den Beschluß des Landgerichts München l vom 9.12.1993, Az.: 7 O 23619/93 ergangenen Regelungen als endgültig betrachtet werden und zu diesem Zwecke auf die Einlegung des Widerspruchs und das Recht auf Fristsetzung zur Hauptklage verzichtet wird." Die Beklagte reagierte hierauf mit Schriftsatz ihrer anwaltschaftlichen Vertreter vom 1.2.1994, in welchem sie folgende Erklärung abgab: “...Die Firma TELFAX GmbH erklärt hiermit, daß die durch den Beschluß des Landgerichts München l vom 9.12.1993, Az.;: 7 O 23619/93 ergangenen Regelungen zu Ziffer 1 a) als endgültig betrachtet werden und zu diesem Zwecke auf die Einlegung des Widerspruchs und des Rechts auf Fristsetzung zur Hauptklage verzichtet wird." Die Klägerin erhob daraufhin mit Klageschrift vom 2.2.1994, bei Gericht eingegangen am selben Tage, die Hauptsacheklage gegen die Beklagte. Das Gericht verfügte unter dem 8.2.1994 die Zustellung der Klageschrift an die Beklagte. Die Postzustellungsurkunde wurde unter dem 17.2.1994 vom Zustellungsbeamten unerledigt an das Gericht zurückgeleitet mit der Bemerkung, daß Zustellversuche an zwei aufeinanderfolgenden Tagen erfolglos geblieben seien, da das Geschäftslokal der Beklagten! verschlossen gewesen sei. Das Gericht teilte der Klägerin mit Verfügung vom 21.2.1994 das Fehlschlagen der Zustellversuche mit. Die Klägerin veranlaßte daraufhin Anfragen bezüglich der Anschrift der Beklagten sowie deren Geschäftsführerin beim Gewerberegister und beim Einwohnermeldeamt, die allerdings letztlich ohne Erfolg blieben. Mit Schriftsatz vom 21.6.1994 beantragte die Klägerin, die Klage an die von der Beklagten in anderen Verfahren bereits mehrfach mandatierten Rechtsanwälte Reinicke, Lott, Kertess und Partner in Hannover zuzustellen. Diese sandten die Klageschrift, nachdem ihnen eine generelle Zustellungsvollmacht durch die Beklagte nicht erteilt war, zurück und wiesen darauf hin, daß sich die Geschäftsadresse der Beklagten nicht geändert habe-und eine Zustellung unter der ursprünglichen Adresse folglich möglich sein müßte. Die Klage wurde der Beklagten daraufhin! am 8.7.1994 unter der bereits in der Klageschrift angegebenen Geschäftsadresse zugestellt. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Verwendung der beanstandeten Bestellformulare durch die Beklagte verstoße gegen §§ 1, 3 UWG. Die angesprochenen Verkehrskreise gingen davon aus, daß ein als "Branchenbuch" beworbenes Anzeigenverzeichnis die Anschriften und Telefonnummern annähernd aller gewerblichen Betriebe und Branchen der bezeichneten Region enthalte. Dieser Erwartungshaltung werde das von der Beklagten beworbene Verzeichnis nicht gerecht. Darüberhinaus sei auch die rechnungsähnliche Aufmachung des Bestellformulars wettbewerbswidrig, da die von der Beklagten angeschriebenen Fernsprechteilnehmer aufgrund der bewußt irreführend gestalteten Aufmachung des Formulars Gefahr liefen, das estellformular nicht als Angebot zum Abschluß eines Vertrages, sondern als Rechnung für eine bereits getroffene Vereinbarung anzusehen und aufgrund dieses irrigen Eindrucks ohne weiteres die Überweisung des angegebenen Geldbetrages zu veranlassen. Dabei werde die Gefahr der Irreführung durch die Beifügung eines bereits teilweise ausgefüllten Überweisungsträgers noch verstärkt. Die Klägerin hatte weiter vorgetragen ihre Ansprüche seien nicht verjährt. Zudem habe die Beklagte noch am 7.5.1994 ein Bestellformular, in dem unter rechnungsmäßiger Aufmachung und Beifügung eines Übereisungsträgers für ein Branchenbuch geworben werde, an den Empfänger Wentzien in 21244 Buchholz übersandt. Somit liege ein erneuter, im Kern gleichgelagerter Verstoß gegen § 3 UWG vor, der eine neue Verjährungsfrist in Gang gesetzt habe. Ein Unterlassungsvertrag, aufgrund dessen das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage entfallen sein könnte, sei zwischen den Parteien nicht zustandegekommen. Die Klägerin hat beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs "" a) für ein als "Branchenbuch" bezeichnetes Druckwerk Anzeigenauftrage zu akquirieren bzw. Bestellformulare zu versenden oder versenden zu lassen oder ein so bezeichnetes Druckwerk in Verkehr zu bringen oder in Verkehr bringen zu lassen, wenn in einem so bezeichneten Verzeichnis nicht alle oder nahezu alle gewerblichen Betriebe der bezeichneten Region verzeichnet sind, insbesondere, wenn ein solches Verzeichnis nur bestellte Anzeigen enthält; b) für Anzeigenaufträge in einem als "Branchenbuch" bezeichneten Druckwerk mit Formularen zu werben, in welchen ein Rechnungsbetrag ausgewiesen wird, und/oder in welchen ein bereits ausgefüllter Überweisungsträger beigefügt wird, - wie in dem folgenden Formular: (Screenshot) 2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1 a) und b) bezeichneten Geschäftstätigkeit Rechnung zu legen und auch Auskunft zu erteilen unter Angabe des erzielten Umsatzes und der Gesamtzahl der versandten Bestellformulare und in Verkehr gebrachten Druckwerke dieser Art sowie der Namen und Anschriften der Empfänger der genannten Bestellformulare und bezeichneten Druckwerke und des Zeitpunktes der Verbreitung derselben. 3. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin all denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den vorstehend unter Ziffer 1 a) und b) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat bezüglich der geltend gemachten Unterlassungsansprüche die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat vorgetragen, unabhängig hiervon bestehe für die Klage angesichts der mit Schreiben der Beklagten vom 1.2.1994 abgegebenen Abschlußerklärung kein Rechtsschutzbedürfnis. Da die Klägerin innerhalb eines Zeitraumes von mehr als einem Monat auf die Abschlußerklärung nicht reagiert habe, sei vom Zustandekommen eines entsprechenden Unterlassungsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten auszugehen. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage sei folglich bereits vor Rechtshängigkeit der Klage entfallen. Mit Endurteil vom 9.2.1995 hat das Landgericht München l nach den Klageanträgen erkannt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Das für die Zulässigkeit der Klage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis sei auch hinsichtlich der Klageanträge zu den Nummern 1 a) und 1 b) zu bejahen. Durch die Abschlußerklärung der Beklagten vom 1.2.1994 sei das Rechtsschutzbedürfnis nicht beseitigt worden. Das Abschlußschreiben der Beklagten beinhalte nicht den Verzicht der Beklagten auf das Recht gemäß § 927 ZPO. Es lege eindeutig fest, daß die Beklagte bezüglich der einstweiligen Verfügung vom 9.12.1993 auf die Einlegung des Widerspruchs (§ 924 ZPO) und auf das Recht zur Fristsetzung für die Hauptklage (§ 926 ZPO) verzichte. Der Verzicht auf das Recht gemäß § 927 ZPO sei demgegenüber nicht erwähnt, per Verzicht auf das Recht gemäß § 927 ZPO könne auch nicht der allgemeinen Formulierung im Abschlußschreiben vom 1.2.1994 entnommen werden, wonach die einstweilige Verfügung vom 9.12.1993 hinsichtlich der Nr.1 [a) “als endgültig betrachtet" werde. Dies ergebe sich daraus, daß die Konkretisierung dessen, was die Beklagte unter der allgemeinen Formulierung "als endgültig betrachtet" verstehe, im anschließenden Halbsatz erfolge, wo nur von dem Verzicht auf die Rechte aus §§ 924, 926 ZPO die Rede sei. Daß die Beklagte selbst nicht beabsichtigt habe, hinsichtlich der einstweiligen Verfügung vom 9.12.1993 auf das Recht gemäß § 927 ZPO zu verzichten, werde ferner dadurch belegt, daß sich die Beklagte gegenüber dem Bestrafungsantrag der Klägerin wegen Zuwiderhandlung gegen die einstweilige Verfügung vom 9.12.1993 auf die Verjährung der der einstweiligen Verfügung zugrundeliegenden Unterlassungsansprüche berufen habe. Ein den Anforderungen der Rechtsprechung genügende Abschlußerklärung der Beklagten liege daher nicht vor. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, daß in dem vom anwaltlichen Vertreter der Klägerin für die Beklagte vorformulierten Entwurf einer Abschlußerklärung vom 10.1.1994 der Verzicht auf das Recht gemäß § 927 ZPO ebenfalls nicht erwähnt sei, und die Abschlußerklärung der Beklagten vom 1.2.1994 daher in diesem Punkt zumindest den von der Klägerin erhobenen Anforderungen genügt habe. Die Beklagte habe nämlich schon deshalb nicht davon ausgehen können, daß die Klägerin ihre Abschlußerklärung vom 1.2.1994 akzeptieren und in den Abschluß eines entsprechenden Unterlassungsvertrages einwilligen werde, weil die Abschlußerklärung von der Beklagten entgegen der vorforrnulierten Fassung der Klägerin auf die Regelung in Nr. 1 a) der einstweiligen Verfügung vom 9.12.1993 beschränkt worden sei. Vor diesem Hintergrund könne das Schweigen der Klägerin auf die Abschlußerklärung der Beklagten keinesfalls als konkludente Einwilligung in den Abschluß ein entsprechenden Unterlassungsvertrages angesehen werden. Ein dahingehender objektivierbarer Wille der Klägerin sei auch deren weiterem Verhalten nicht zu entnehmen. Die Klägerin habe vielmehr bereits am 2.2.1994, also am Tag nach der Abgabe der Abschlußerklärung der Beklagten, die Hauptsacheklage gegen die Beklagte erhoben und das Verfahren auch in der Folge weiterbetrieben. Der Unterlassungsantrag sei sowohl.hinsichtlich seiner Nummer a) als auch hinsichtlich seiner Nummer b) aus §§1,3 UWG begründet. Nähere Ausführungen hierzu seien im
Hinblick darauf, daß die Beklagte dem ausführlichen und mit zahlreichen Gerichtsentscheidungen belegten Vorbringen der Klägerin zu diesem Punkt nicht
entgegengetreten sei, nicht veranlaßt. Die auf §51, 3 UWG gestützten Unterlassungsansprüche seien nicht verjährt. Bereits mit der Einreichung der
Hauptsacheklage bei Gericht am 2.2.1994 sei die Verjährungsunterbrechung eingetreten (§ 270 Abs. 3 ZPO). Bei ununterbrochenem Fristablauf hätte die
Verjährungsfrist Anfang April 1994 geendet. Die Einreichung der Hauptsacheklage bei Gericht sei am 2.2.1994 und somit noch vor Ablauf der Verjährungsfrist gemäß § 21
Abs. 1 UWG erfolgt. Die Zustellung der Klageschrift an die Beklagte am 9.7.1994 sei als ei e "demnächst erfolgte" Zustellung im Sinne des § 270 Abs. 3 ZPO zu qualifizieren.
Im vorliegenden Fall ergebe sich für die Zustellung der Klageschrift ein Verzögerungszeitraum von etwa drei Monaten. Der maßgebliche Verzögerungszeitraum
errechne sich dabei nicht aus der gesamten Zeitspanne zwischen Einreichung und Zustellung der Klageschrift, sondern nur aus dem Zeitablauf zwischen dem Ende der zu
wahrenden Verjährungsfrist und der tatsächlich erfolgten Zustellung, da andernfalls derjenige unzulässig benachteiligt würde, der die Frist für die Klageerhebung nicht voll
ausgeschöpft habe. Die dreimonatige Verzögerung der Klagezustellung könne der Klägerin nicht angelastet werden. Die Klägerin habe die Klage lange vor Anfang der
Verjährungsfrist bei Gericht eingereicht und bei Einreichung der Klage die zutreffende Geschäftsanschrift der Beklagten angegeben, unter der die Klage letztlich auch am
8.7.1994 habe zugestellt werden können. Die Klägerin habe somit alles zur Zustellung der Klage Erforderliche und ihr Zumutbare bereits bei Einreichung der Klage getan. Die
Klägerin habe nicht zu verantworten, daß der zuständige Zustellungsbeamte anfangs nur zwei Zuatellungsversuche vorgenommen habe, und daß weitere Zustellungsversuche
unter dieser Anschrift zunächst nicht erfolgt seien. Die Klägerin sei Insoweit infolge des generellen Amtsbetriebs für Zustellungen nicht Herrin des "Zustellbetriebs" gewesen.
Darüber hinaus sei zu beachten, daß die Klägerin, obwohl sie die für die Zustellung erforderlichen Angaben bereits mit Klageeinreichung geliefert hatte, nach dem
Fehlschlagen der ersten zwei Zustellversuche noch weitere Recherchen zur Ermittlung der Zustelladresse der Beklagten unternommen, und somit quasi:
"überobligationsmäßige" Leistungen erbracht habe. Ob neben den von der Klägerin durchgeführten Recherchen noch weitere Möglichkeiten zur Ermittlung der
Zustelladresse bestanden hätten, sei schon deswegen unerheblich, weil die Klägerin bereits im Zeitpunkt der Klageeinreichung die erforderlichen Angaben geliefert habe.
Der Klägerin sei weiter auch nicht anzulasten, daß die Beklagte bei der Organisation ihres Geschäftsbetriebes offensichtlich keine hinreichende Vorsorge dafür getroffen
habe, daß ihr Postsendungen reibungslos zugestellt werden können. Angesichts der genannten Umstände sei eine Unterbrechung der Verjährungsfrist bereits durch
Einreichung der Klageschrift bei Gericht im vorliegenden Fall zu bejahen. Der auf §§1, 3, 13 Abs. 6 Nr.1 UWG gestützte Schadensersatzanspruch könne im vorliegenden Fall im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden. Ein Schadenseintritt bei der Klägerin sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung wahrscheinlich, die genaue Höhe des Schadens für die Klägerin jedoch derzeit noch nicht bezifferbar. Ein Verschulden der Beklagten sei zu bejahen, da diese bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, daß sie durch die Versendung der beanstandeten Bestellformulare in eklatanter Weise gegen das Wettbewerbsrecht verstoße. Der geltend gemachte Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch sei als vorbereitender Anspruch zum Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 242 BGB begründet. Im übrigen wird auf die Entscheidungsgründe (S. 17/23 des Urteils = Bl. 74/80 GA) Bezug genommen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Diese trägt vor, infolge der abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung fehle es an der erforderlichen Wiederholungsgefahr. Mit Schreiben vom 1.2.1994 sei gegenüber den außergerichtlich tätigen Anwälten der Klägerin die Abschlußerklärung abgegeben worden, die die Klägerin stillschweigend akzeptiert habe. Die Klage sei zudem wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin nicht begründet. Diese sei nicht unmittelbar Verletzte bzw. Mitbewerberin der Beklagten. Die Beklagte führt weiter aus, die Klageförderungen seien verjährt. Die Beklagte trägt weiter vor, nach allgemeinerm Brachenbrauch bedeute "Branchenbuch" nichts anderes als ein nach Geschäftszweigen und Berufsarten geordnetes Verzeichnis von Geschäftsadressen. Dazu, wie das Verzeichnis zustandekomme, insbesondere, ob ohne Mitwirkung der verzeichneten Geschäftsinhaber oder nur aufgrund eines jeweils erteilten Auftrages, sage das Wort nichts aus. Sie mache somit keine falsche allenfalls eine unvollständige Angabe. Vorliegend werde durch die Nichtaufklärung kein beträchtlicher Teil der in Frage kommenden Geschäftsleute und Branchenbuchbenutzer irregeführt. Überdies seien diese, da sowohl das Branchenbuch der Beklagten als auch die Gelben Seiten der Klägerin kostenlos verteilt würden, keine Kunden der Verlage, für die ein Irrtum über die Art des Zustandekommens des Adressenverzeichnisses geschäftswesentlich sein könnte. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts München l vom 9.2.1995, Az.: 7 O 2340/94, aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das Ersturteil. Sie ergänzt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Sie führt aus, das "Abschlußschreiben" vom 1.2.1994 werde nicht der Anforderung gerecht, sie, die Klägerin, so zu stellen, als wenn sie im Besitz eines in einem Hauptsacheverfahren ergangenen Urteils sei. Auf Auslegungskriterien habe sie sich nicht einlassen müssen. Hiervon habe auch die Beklagte ausgehen müssen aufgrund des Schreibens vom 10.1.1964. Im übrigen habe die Beklagte sowohl in dem vorliegenden Verfahren als auch in dem Ordnungsgeldverfahren (7 0 2361/93 LG München I bzw. 6 W 2908/94 OLG München) die Einrede der Verjährung erhoben. Die Klägerin trägt vor, als 100%ige Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG gebe sie die Telefonbücher, die örtlichen Telefonbücher, die Branchentelefonbücher "Gelbe Seiten" und die "Gelben Seiten Regional" in Zusammenarbeit mit privaten Verlegern heraus und sei bezüglich der Telefaxbücher Alleinherausgeberin und Alleinverlegerin. Damit sei sie Wettbewerberin der Beklagten und zugleich unmittelbar Verletzte. Gegen die Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens wende die Beklagte sich nicht. Entgegen ihrer Auffassung sei Verjährung nicht eingetreten. Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 21.12.1995 (81.140/142 GA) zur Frage, ob die jeweiligen gewerblichen Betriebe und das allgemeine Publikum davon ausgehen, bei einem als Branchenbuch bezeichneten Druckwerk seien alle oder nahezu alle Branchen sowie alle oder nahezu alle Gewerbetreibenden aufgeführt, durch Erholung eines Umfragegutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen Radler vorn September 1996 (Bl. 184/192 G A). Zum Ergebnis der Beweisaufnahme haben sich beide Parteien geäußert. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird verwiesen, auf das Ersturteil, die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die übergebenen Anlagen, sowie die Sitzungsniederschriften vom 13.7.1993 (Bl. 121/124 GA) und 6.3.1997 (Bl. 2O3/205 GA). Entscheidungsgründe: Das zulässige Rechtsmittel der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zunächst wird auf die Entscheidungsgrunde des Endurteils vom 9.2/1995 {S, 17/23 = Bl. 74/80 GA) Bezug genommen. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz führt zu keiner anderen Beurteilung, und zwar auch nicht im Hinblick auf die von der Beklagten verwendete Bezeichnung "Branchenbuch". Zur Verdeutlichung des Standpunktes des Senats wird auf folgende Gesichtspunkte hingewiesen: 1. Das Landgericht hat zutreffend das für die Unterlassungsanträge erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für gegeben erachtet. Das Abschlußschreiben der Beklagten vom 1.2.1994 beinhaltete nicht den Verzicht, der Beklagten auf das Recht gemäß § 927 ZPO, nämlich die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände, insbesondere wegen Verjährung zu beantragen. Es trifft zwar zu, daß in dem Formulierungsvorschlag der damaligen anwaltschaftlichen Vertreter der Klägerin, der Rechtsanwälte (...) , der Verzicht auf die Rechte, aus § 927 ZPO nicht enthalten ist. Für die Beklagte war aber klar ersichtlich, daß es sich hierbei um ein Versehen handelt. Denn zuvor findet sich folgender Hinweis: " Falls es mit dem Beschluß sein Bewenden haben soll, bestätigen Sie uns bitte auf der anliegenden Kopie des Schreibens, daß die Regelungen des Beschlusses als endgültig betrachtet werden und zu diesem Zwecke auf Widerspruch, das Recht auf Fristsetzung zur Hauptklage und auf die Rechte aus § 927 ZRO, insbesondere auf die Einrede der Verjährung verzichtet wird." Die Abschlußerklärung der Beklagten ist eindeutig und einer Auslegung nicht fähig. Zudem war sie entgegen der vorformulierten Fassung der Klägerin auf die Regelung in Nr. 1 a) der einstweiligen Verfügung vom 9.12.1993 beschränkt. Die Beklagte konnte und durfte deshalb nicht damit rechnen, die von ihr abgegebene Abschlußerklärung werde von der Klägerin akzeptiert. Soweit die Beklagte vorträgt, infolge der abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung, die die Klägerin stillschweigend akzeptiert habe, sei die Wiederholungsgefahr entfallen, steht dies im Widerspruch damit, daß sie im Bestrafungsverfahren (7 O 2361/93 LG München 1/6 W 2908/94 OLG München) die Einrede der Verjährung geltend gemacht hat. 2. Die Klägerin wird durch die von ihr beanstandeten Handlungen der Beklagten unmittelbar verletzt. Die Beklagte hat zwar mit Nichtwissen bestritten, daß die Klägerin in Zusammenarbeit mit privaten Verlegern die gedruckten Telekommunikationsverzeichnisse, nämlich die amtlichen Telefonbücher, die örtlichen Telefonbücher und die Branchentelefonbücher unter Verwendung der amtlichen Unterlagen der Deutschen Bundespost bundesweit herausgebe. Zu dem substantiierten Vortrag der Klägerin, als 100%ige Tochter der Deutschen Telekom AG gebe sie diese Bücher sowie die "Gelben Seiten Regional" in Zusammenarbeit mit privaten Verlegern heraus, wozu es lediglich eines Blickes in ein örtliches Telefonbuch bedürfe, hat die Beklagte sich nicht geäußert, so daß davon auszugehen ist, daß sie ihr bloßes Bestreiten mit Nichtwissen nicht aufrechterhält. So findet sich auch im Telefonbuch 1996/97 der Deutschen Telekom AG für München unten auf der Vorderseite des rückwertigen Umschlages bei dem Werbeeintrag "Kundenservice beginnt mit einem Sondereintrag im Telefonbuch.Wir beraten Sie gern. Es gibt 1.001 Möglichkeiten, sich ins rechte Licht zu rücken. Rufen Sie uns an!" der Hinweis auf die Klägerin und die Verlagsleitung München. Beim Branchentelefonbuch zum Telefonbuch 99 der Deutschen Telekom AG "Gelbe Seiten 1996/97 für München" werden auf der Rückseite der vorderen Umschlagseite unter der Überschrift “gemeinsame Herausgeber und Verleger" genannt die DeTeMedien Deutsche Telekom Medien GrnbH 60329 Frankfurt, also die Klägerin, sowie der Telefonbuchverlag Josef Keller GmbH und Co.Verlags-KG. Der Einvernahme der von der Klägerin hierzu vorsorglich benannten Zeugin Göller bedarf es deshalb nicht. 3. Was die Verwendung des Begriffs "Branchenbuch" angeht, hat das Landgericht zutreffend dem Unterlassungsantrag stattgegeben. Der Verkehr nimmt in erheblichem Umfang an, daß die so betitelten Verzeichnisse hinsichtlich der aufgeführten Branchen und der aufgenommenen Gewerbetreibenden/Freiberufler zumindest nahezu vollständig sind, und unterliegt somit einer Täuschung. Bei den von der Beklagten herausgegebenen Verzeichnissen ist dies unstreitig nicht der Fall. Im Hinblick auf, die von der Klägerin vorgelegten zahlreichen Gerichtsentscheidungen und dem Umstand, daß die Beklagte insoweit dem Vorbringen der Klägerin nicht
entgegengetreten ist, hat das Landgericht davon abgesehen, zur Frage der Irreführung nähere Ausführungen zu machen. Da die von der Klägerin angeführten Entscheidungen
bereits längere Zeit zurückliegen und aufgrund der Erwägung, daß insoweit in der Zwischenzeit eine Änderung in der Verkehrsauffassung eingetreten sein kann, hat der
Senat zur Frage, ob die jeweiligen Betriebe und das allgemeine Publikum davon ausgehen, bei einem als Branchenbuch bezeichneten Druckwerk seien alle oder nahezu
alle Branchen sowie alle oder nahezu alle Gewerbetreibenden aufgeführt, Beweis durch ein Umfragegutachten erhoben. Dieses vom Sachverständigen Radler unter Einschaltung
der Institute "icon" sowie "IFAK" erstattete Gutachten von September 1996 hat ergeben, daß bei offener Fragestellung der Ansicht sind "alle Firmen sind verzeichnet" Die rechnungsähnliche Aufmachung des Formulars unter gleichzeitiger Beifügung eines bereits ausgefüllten Überweisungsträgers ist wettbewerbswidrig gemäß §51. 3 UWG. Insoweit genügt der Hinweis auf Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Rdn. 12 zu § 1 UWG und die dort angeführte Rechtsprechung. Davon, daß es wettbewerbswidrig ist, mit Rechnungsformularen über den Angebotscharakter der Formulare irrezuführen, geht auch das von der Beklagten vorgelegte Urteil des OLG Stuttgart vom 22.3.1996 aus. 4. Was die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten betrifft, genügt der Hinweis auf die Ausführungen auf S. 13 des landgerichtlichen Urteils (Bl. 80 GA). 5. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung ist unbegründet. Dies hat das Landgericht zutreffend entschieden und ausführlich, wie im wesentlichen im Tatbestand wiedergegeben, dargestellt. Hierauf wird Bezug genommen. Zum Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren sind zusätzlich folgende Anmerkungen veranlaßt. "Demnächst" im-Sinne, des § 270 Abs. 3 ZPO heißt innerhalb einer den Umständen nach angemessenen, selbst längeren Frist, wenn die Partei oder ihr Bevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan haben. Maßgebend dabei ist der Ablauf der Frist und der Zustellung, nicht zwischen der Einreichung der Klage und der Zustellung. Zu beachten ist auch das Gebot des fairen Verhaltens. In der Klageschrift gab die Klägerin die Anschrift der Beklagten zutreffend an mit "Bergstraße 3, 30539 Hannover". Der Umstand, daß: Zustellungsversuche an zwei aufeinanderfolgenden Tagen erfolglos waren, da das Geschäftslokal der Beklagten verschlossen war, hat nicht die Klägerin, sondern die Beklagte zu vertreten. Dabei handelt es sich auch nicht um einen Einzelfall. Auch dem Urteil des LG Köln vom 22.11.1994 (Anl. K-27) lag zugrunde, daß bei der am 17.1.1994 bei Gericht eingegangenen Klageschrift die Anschrift der Beklagten mit Bergstraße 3, 30539 Hannover zutreffend angegeben war, die Zustellung zunächst nicht gelang, vielmehr die Postzustellungsurkunde in den Rücklauf mit dem postdienstlichen Vermerk ober den Grund der Nichtzustellung "Geschäftsraum während des Zustellgangs verschlossen" kam. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, daß sie sowohl in dem hiesigen (Münchner) als auch im Kölner Verfahren von den Rechtsanwälten (...) und (...) aus Frankfurt vertreten wird. Es kann nun der Klägerin nicht angelastet werden, wenn sie zunächst davon ausging, eine Zustellung unter der von ihr angegebenen Anschrift an die Beklagte sei nicht möglich, und deshalb davon absah, die Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher zu veranlassen, was im übrigen auch das Gericht von sich aus hätte tun können. Wenn die Klägerin dann in der Folgezeit Anfragen an das Gewerbemeldeamt Hannover sowie an das Einwohnermeldeamt Hannover richtete, was zum Ergebnis führte, daß die Beklagte im Gewerberegister nicht geführt wurde sowie die damalige und jetzige Geschäftsführerin der Beklagten unter der Anschrift Bergstraße 3 in 30539 Hannover, gemeldet war, und die daraufhin versuchte Zustellung der Klage an die Geschäftsführerin (...) erfolglos blieb, da "der Empfänger unbekannt verzogen" sei, kann die dadurch eingetretene Verzögerung der Klägerin nicht vorgeworfen werden. Da die Klägerin Kenntnis vorn Wettbewerbsverstoß der Beklagten Anfang November 1993 erhielt, lief die Verjährungsfrist bis Anfang Mai 1994. Die Zustellung der Klage gelang dann am 8.7.1994. Bei einer Gesamtschau des Verhaltens der Beklagten und der von der Klägerin vorgenommenen Maßnahmen, insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Klägerin die Anschrift der Beklagten bei Klageeinreichung zutreffend angegeben und auch den erforderlichen Prozeßkostenvorschuß eingezahlt hatte, ist die Zustellung am 8.7.1994 noch als "demnächst" im Sinne des § 270 Abs. 3 ZPO erfolgt. 6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr.10 ZPO, § 711 ZPO. Die Beschwer wird gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festgesetzt. Marshall, Vorsitzender Richter Dr. Weippert, Richter am Oberlandesgericht Hutterer, deg-mue |
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